O Ministro da Economia Paulo Guedes foi entrevistado pelo jornal O Estado de São Paulo[1] acerca de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que está sendo elaborada com mudanças no federalismo fiscal e no orçamento, e afirmou que "são os representantes do povo reassumindo o controle orçamentário. É a desvinculação, a desindexação, a desobrigação e a descentralização dos recursos das receitas e das despesas. Isso chegou até a ser veiculado como plano B, caso não fosse aprovada a reforma da Previdência, lá atrás, mas são dois projetos diferentes".
A ideia do ministro teoricamente tem seus méritos, pois visa ampliar o espaço de liberdade do legislador orçamentário, permitindo que os parlamentares decidam integralmente no que gastar o dinheiro público arrecadado. Da forma como hoje se encontra engessado o orçamento, deputados e senadores podem decidir sobre muito pouco. Os números são do próprio Ministro: "Os políticos vão entender que, em vez de discutir R$ 15 milhões ou R$ 5 milhões de emendas, vão discutir R$ 1,5 trilhão de orçamento da União, mais os orçamentos dos municípios e dos Estados".
Enquanto o texto não vem a lume, é pertinente especular sobre a constitucionalidade dessas medidas. A Constituição Financeira permite fazer o que pretende o Ministro? Ele mencionou que a PEC alterará diversas figuras peculiares ao direito financeiro: (1) "desvinculação", (2) "desindexação", (3) "desobrigação" e (4) "descentralização dos recursos das receitas e das despesas". Analisemos se é juridicamente possível ser feito o que pretende o Ministro.
Desvincular implica em retirar o liame jurídico que une certa receita a uma determinada despesa. Dois grupos de despesas se destacam nesse rol, ambos envolvendo gastos sociais: saúde e educação. O montante vinculado para gastos com manutenção e desenvolvimento do ensino corresponde ao mínimo de 18% para a União e 25% para Estados e Municípios, sobre a receita resultante de impostos e transferências (art. 212, parág. 3º, CF)[2]. E para a saúde o montante vinculado é de, no mínimo, 15% da receita corrente líquida da União e dos Municípios, e 12% dos Estados (art. 198, parág. 2º, CF c/c arts. 6º e 7º da Lei Complementar 141/12).
Observe-se que mesmo a vinculação acima descrita está relacionada à uma indexação, pois durante vinte anos esses gastos sociais estão limitados à variação anual do IPCA – Índice de Preços ao Consumidor Ampliado, por força do "novo regime fiscal" instituído pelos art. 106 e seguintes inseridos no ADCT pela EC 95. Durante esse período vigorará apenas a indexação para o montante de gastos e não exatamente a vinculação, caso seja maior o resultado advindo desta.
Entendo que neste ponto há uma cláusula pétrea que impede a desvinculação pretendida pelo Ministro, pois o art. 60, parág. 4º, IV, CF, determina que não será sequer objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais. Ora, os direitos sociais para serem efetivos necessitam de recursos financeiros – o constituinte criou essas vinculações para que, no mínimo, fosse reservado valor nos percentuais acima indicados para as despesas com educação e saúde públicas, pois, sem isso, os direitos deixam de existir em concreto.
Basta sair do âmbito público para compreender com facilidade – experimente não pagar a escola privada de seus filhos ou o plano de saúde da família e veja se tais direitos comprados por você remanescem íntegros; seguramente isso não ocorrerá. Pois bem, no âmbito da saúde e da educação públicas é o mesmo. Se o governo não alocar dinheiro, o direito deixa de existir. Logo, desvincular essas fontes de recursos públicos será violar uma cláusula pétrea da Constituição, e seguramente o STF será acionado para que o texto maior seja respeitado. Se desvincular resolvesse, os mais de 20 anos de DRU – Desvinculação de Receitas da União, agora reforçada pelos similares estaduais e municipais, teriam solucionado todos os problemas do país.
Por outro lado, desindexar será deixar os direitos sociais submergirem na inflação, ficando os valores atribuídos sem nenhuma rede de proteção e enfraquecendo o que denomino de orçamento mínimo social[3], conceito semelhante ao que Élida Pinto denomina de microssistema de proteção de direitos.[4] Isso acarretará desproteção social, o que é inconstitucional, pois violará, dentre outras normas, o art. 3º, III, CF.
Não vivêssemos em um país com abissais desigualdades sociais, seria possível cogitar a desindexação e a desvinculação tal como pretendidas, mas, em concreto, será deixar ainda mais desprotegida a parcela de miseráveis que vivem em nossa sociedade.
Situação mais complexa enfrentará a proposta do Ministro de realizar uma desobrigação no orçamento. Tudo indica que ele pretende fazer com que os gastos obrigatórios deixem de ser obrigatórios. Os dois principais gastos obrigatórios dos governos (federal, estadual e municipal) são com pessoal (incluindo previdência) e no pagamento do serviço da dívida pública.
A redução de gastos previdenciários está em debate na Câmara dos Deputados, o que afasta a possibilidade de vir a ser tratada nessa nova PEC.
A redução dos gastos com pessoal na ativa pode vir a estar na nova PEC, mas, em que consistirá? A hipótese de redução de cargos em comissão, funções de confiança e exoneração de servidores não estáveis já está prevista no art. 169, parág. 3º, CF. A perda de cargo de servidores estáveis também está prevista no mesmo artigo, parág. 4º, embora penda a edição de lei federal a respeito (art. 169, parág. 7º, CF). Ocorre que tais procedimentos se vinculam ao que determina o caput, isto é, só podem ocorrer para redução dos gastos com pessoal visando o retorno aos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal.
A possibilidade de redução proporcional dos salários com adequação dos vencimentos à nova carga horária é prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 23, §2º), mas está suspensa por força de liminar concedida na ADI-MC 2238, cujo julgamento está em curso no STF, sob relatoria do min. Alexandre de Moraes[5]. Logo a PEC não deve seguir essa trilha, qualquer que seja o resultado do julgamento.
Será que o ministro pretende encaminhar algo mais radical, como, por exemplo, acabando com a estabilidade dos servidores públicos ou a irredutibilidade de seus vencimentos? É aguardar para ver e, se vier nesse sentido, observar a enxurrada de ações judiciais a respeito, sob os mais variados argumentos, que não cabe aqui dissecar. O STF seguramente terá muito trabalho.
Por outro lado, dentre as despesas obrigatórias está o serviço da dívida. Consta que quase metade da arrecadação federal é gasta com esse item orçamentário. O "novo regime fiscal" criado pela EC 95 silenciou a respeito. Permanecerá o novo governo também em silêncio quanto a esse aspecto do tema, que tem dominado toda a atuação governamental há tantos anos?[6]
O último item mencionado pelo Ministro em sua entrevista diz respeito à "descentralização dos recursos das receitas e das despesas". Aqui parece que será proposto um novo desenho de pacto federativo, com transferência de encargos aos Estados e Municípios, junto com a correspondente fonte de receitas. Penso ser difícil fazer tal arquitetura jurídica sem uma reforma tributária que contemple tal transferência de receitas. Alguma proposta pontual pode até surgir, mas será uma meia sola a aguardar a verdadeira reordenação da arrecadação nos diferentes níveis federativos no Brasil.
Embora o papel aceite tudo, a Constituição não é apenas uma folha de papel onde estão expostos os fatores reais do poder, como apontou Ferdinand Lassale em 1862[7]. Essa tese foi revisitada por Konrad Hesse, em 1959, pontificando existir uma força normativa na Constituição[8]. A despeito disso, constata-se que no Brasil atual os atuais fatores reais de poder ainda possuem grande influência na definição da interpretação constitucional[9].
Será que conseguiremos fazer prevalecer aquilo que Lenio Streck denomina de "núcleo de modernidade tardia não cumprida"[10], pelo menos no âmbito do orçamento mínimo social? A doutrina jurídica tem que estar atenta ao eventual gap entre o que determinam as normas e a interpretação que delas é feita, e, se for o caso, apontar os erros e buscar corrigir rotas.
Como se vê, são apenas especulações sobre a riquíssima entrevista concedida pelo Ministro, com ideias que esbarram em vários limitadores da atual Constituição Financeira nacional. Confesso que estou curioso para ver o texto que será efetivamente proposto, e como será lido pelos grupos que compõem os fatores reais de poder no Brasil atual, pois seguramente redefinirá o futuro deste país.
[1] Entrevista concedida em 10/03/2019 aos repórteres Adriana Fernandes, José Fucs e Renata Agostini, intitulada “Os políticos tem que controlar 100% do orçamento”, disponível em https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,os-politicos-tem-de-controlar-100-do-orcamento,70002749472
[2] Já existem algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidade discutindo algumas despesas que são inseridas nesse montante e que não se caracterizam como despesas com educação – ver, por todos, o texto “Pagamento de aposentadoria é despesa com educação?”, disponível em https://www.conjur.com.br/2017-jun-13/contas-vista-pagamento-aposentadoria-despesa-educacao.
[3] Orçamento mínimo social garante a execução de políticas públicas, disponível em https://www.conjur.com.br/2014-mai-20/orcamento-minimo-social-entre-liberdade-vinculacao.
[4] Um microssistema de tutela do custeio dos direitos sociais nos protege, disponível em https://www.conjur.com.br/2016-nov-08/contas-vista-microssistema-tutela-custeio-direitos-sociais-protege
[5] Sobre o tema, ver Pode ser reduzido o salário do servidor público? O ano 2018 e um olhar para 2019, disponível em https://www.conjur.com.br/2018-dez-25/contas-vista-reduzido-salario-servidor-publico-ano-2018-olhar-2019.
[6] Sobre o tema ver O que vale mais: a Constituição ou o Anexo de Metas Fiscais da LRF?, disponível em https://www.conjur.com.br/2016-nov-29/contas-vista-vale-constituicao-ou-anexo-metas-fiscais-lrf
[7] Lassale, Ferdinand. O que é uma Constituição? Tradução de Walter Stönner. São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933.
[8] Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991. p. 10.
[9] Desenvolvi essa ideia no livro Orçamento Republicano e Liberdade Igual, Ed. Fórum, 2018, itens 3.5 e 3.7.
[10] Streck, Lenio. Jurisdição constitucional e hermenêutica – Uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 134 e 139.
*Fernando Facury Scaff é sócio do Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados, Professor Titular de Direito Financeiro da USP e Professor Titular de Direito Financeiro e Tributário da UFPA.
